开设传统赌场犯罪中“情节严重”的认定研究

 

 

 

 

   开设传统赌场犯罪中“情节严重”的

               认定研究      

          ——以H市法院近三年348份判决书为研究视角

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

    安徽省合肥市肥西人民法院  姚 军

    二○一九年七月十五日

 

 

作者简介：

姚军，男，1982年1月生，汉族，安徽阜阳人，毕业于福州大学，获法律硕士学位。2010年底进入肥西县人民法院工作，先后在派出法庭、乡镇、执行局、民庭、刑庭工作。

 

办公电话：0551-68298092

移动电话：13866724391

E-mail：yaojun11@sohu.com

 

 

论文独创性声明

 

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

 

作者签名：              日期：

 

 

 

 

编号：

 

   开设传统赌场犯罪中“情节严重”的认定研究      

              ——以H市两级法院近五年348份判决书为研究视角

 

内容提要：

    2006年6月通过的《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，另设一款作为《刑法》第303条第2款，对开设赌场的行为单独入罪，并规定了两档法定刑。从司法实践来看，赌博场所的表现形式有三类：一是网络赌场；二是赌博机；三是传统的实体赌场。关于开设赌场罪中“情节严重”的认定问题，两高一部分别于2010年、2014年出台了意见，对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出了明确规定。但是，目前对于开设传统赌场时的“情节严重”处于无法可依的状态，导致各地法院裁判尺度严重不统一，类似案件量刑差别较大，一定程度上影响了司法权威。近年来，随着H市经济社会的高速发展，开设传统型实体赌场获利的金额越来越高，使得这一问题的急迫性愈发凸显，司法机关亟需对此进行调查研究，及时作出应对。本文在中国裁判文书网上抓取了H市法院348份判决书作为研究视角，全面分析总结了近三年来的开设传统赌场案件的量刑情况，并针对性地提出了符合市情的意见和建议。全文共分五部分，第一部分全面分析了研究的必要性，指出这一问题在司法实践中现实意义。第二部分对当前研究现状和主要观点进行了梳理，并分析了部分地区出台的司法文件。第三部分对H市两级法院近三年来开设传统赌场案件的348份判决书进行了详细梳理、分析，归纳和总结出具有共性的特点。第四部分结合本地司法现状对这一问题提出了具有本地特色的认定标准。第五部分对公检法办理此类案件提出建议。全文约9000余字。

主要创新观点：

    关于开设传统赌场案件中情节严重问题，论文认为：第一，情节严重属于对被告人不利的事实，被告人和辩护人享有辩护权，如检察机关未指控或未变更起诉，人民法院不宜直接认定。建议检察机关在准确认定事实的基础上，提出指控。第二，在以数额作为情节严重标准的情况下，该数额的确定应随着社会经济的发展而适时调整。第三，比照两高一部的意见严格执行，此属对被告人不利的类推解释，应严格禁止。第四，认定情节严重既不能凭空想象，也不宜照搬照抄其他地区司法文件中的规定，而应因地制宜，一切从实际出发，从本地近年来开设赌场的司法实务中去寻找支撑和答案。为此，论文采用了实证研究的方法。对H市近三年（2017-2019）审理的传统型开设赌场案件进行了认真调研，将涉及的348起案件的判决书全部调出，并对每一起案件的获利金额、赌资数额、参赌人数、持续时长、量刑结果等重要信息均列成表格仔细分析，寻找获利金额与案件占比之间的线性关系。实践中，各地轻罪案件（3年以下）一般占总受案数的80%-90%，结合这一数据进行逻辑推演，划定开设传统赌场罪情节严重的案件占全部开设传统赌场案件比例的10%-20%，是比较符合司法规律和当前实务的。论文采用以比例定金额的思路，以15%的重罪占比作为划分标准，提出了具有H市特色的“情节严重”认定标准。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

开设传统赌场犯罪中“情节严重”的认定研究                    

          ——以H市两级法院近五年348份判决书为研究视角

 

一、规范传统赌场情节严重认定标准的必要性

2006年6月通过的《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，另设一款作为《刑法》第303条第2款，对开设赌场的行为单独入罪，并规定了两档法定刑。从司法实践来看，赌博场所的表现形式有三类：一是网络赌场；二是赌博机；三是传统的实体赌场。两高一部分别于2010年、2014年出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两《意见》），对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出了规定。

分析两《意见》，除去网络赌场和赌博机的特殊性规定外，可以总结出具有一般借鉴意义的情节严重的情形，主要有：（一）违法所得累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）招揽未成年人参与赌博的。

但是，对于开设传统赌场时的“情节严重”认定问题，由于目前缺乏法律或司法文件予以规范，各地法院存在不同的认识和做法。从H市法院近五年来的审判实践来看，这个问题的裁判尺度并不统一，一定程度上影响了司法权威。

一方面，“相似案情、不同处理”的情况时有发生，相近事实在全市范围内的量刑畸轻畸重，差别很大。另一方面，重罪轻判、轻罪重判的案件屡见不鲜，罪刑失衡较为普遍。近年来，随着H市经济社会的高速发展，开设传统型实体赌场获利的金额越来越高，使得这一问题的急迫性愈发凸显，司法机关亟需对此进行调查研究，及时作出应对。

二、当前对传统赌场“情节严重”的认定现状

（一）当前司法实践中的主要做法

从司法实践来看，由于该问题目前无法可依，全国各地法院的做法不尽相同。归纳起来，对此大致有以下四种做法：

一是严格比照两《意见》执行。二是以无法可依为由，从未比照执行两《意见》，也从未在个案中适用“情节严重”。三是认定“情节严重”比较随意，缺乏统一规范，无固定规律可循。四是另行制定了新的地方性认定标准。

如，浙江省高级人民法院于2012年8月24日颁布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第79条规定：

开设赌场，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）抽头渔利数额累计在5万元以上的；

（2）赌资数额累计在50万元以上的；

（3）参赌人数累计100人以上的；

（4）开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；

（5）招揽未成年人赌博的；

（6）情节严重的其他情形。

（二）理论上的不同观点

有支持比照两《意见》执行的观点认为：对利用赌博机开设赌场、开设网络赌场“情节严重”给予明确规定，并不是这两种形式的开设赌场“情节严重”方面较传统型开设实体赌场更特殊，而是其在赌博场地和赌博工具形式上有特殊性。因此，将现行有关开设赌场“情节严重”的司法解释认定标准适用于传统型开设实体赌场情形，不是随意扩大司法解释的适用范围，而是符合立法本意，是对刑法体系统一性的遵循[①]。

有不同意比照两《意见》执行的观点认为：“情节严重”的内容也无非是数额巨大、持续时间长、参赌人数众多、特定的犯罪对象等方面。虽然两《意见》中规定的都是3万、30万、120人等，但是，实践中这些数额动辄几万、几十万并不罕见，若将两《意见》中的这些数据作为法定刑升格临界值的话，有违一般人的价值判断标准，可能导致打击面过大。因此可将两《意见》的相应标准适当提高，如可将非法获利数额达10 万元以上，赌资数额累计数达100 万以上，参赌人数累计数达300 人次以上，开设赌场时间达90天以上作为认定情节严重的标准[②]。

针对这一问题，有法官在《人民法院报》撰文指出：若将开设实体赌场行为依照两《意见》中的“情节严重”标准而量刑处罚，则无形地扩大了两《意见》的适用范围，扰乱司法解释的目的指向性，这是有违罪刑法定原则的。故而，两《意见》中对于“情节严重”的认定标准不能适用到开设实体赌场的犯罪情节评价中[③]。还有法官在《人民司法》撰文指出：“社会经济发展水平和司法现实是决定传统型开设赌场罪情节严重标准的关键所在。实践表明，将违法所得累计达到10万元以上、赌资数额累计达到100万元以上、参赌人员累计达到120人以上和招揽未成年人参与赌博等情形认定为传统型开设赌场罪情节严重，更具科学性、合理性[④]。”

三、认定情节严重应从本地司法实务中寻找答案

  笔者认为，“情节严重”属人民法院依法裁量的范围，适用时应贯彻宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应的原则。开设赌场罪中的情节严重是法定刑的升格条件，在我国定罪加定量的立法模式下，采用情节严重的表述是为了预留法律应对社会发展变化的空间，从而保持法律的稳定性和灵活性。在以数额作为情节严重标准的情况下，该数额的确定应随着社会经济的发展而不断调整。两《意见》中的数额标准系立足于2010年开设网络赌场案件的司法现实而制定[⑤]，但该标准显然已不能适应当前的司法现实。同时，两《意见》指向明确，适用对象确定，传统赌场无论是“参照”还是“比照适用”，在法律依据和理论支持上都存在一定的障碍。如果比照两《意见》严格执行，此属对被告人严重不利的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌，应予以严格禁止。

在具体个案中是否认定“情节严重”，这涉及公民基本权利，对被告人人身自由影响重大，不可不察。在认定标准的把握上，既不能靠拍脑袋凭空想象，也不宜照搬照抄其他地区的规定，而应因地制宜，一切从实际出发，从全市法院近年来开设赌场的司法实务中去寻找支撑和答案。

为此，本文采用实证研究的方法，对H市两级法院近五年（2015-2019[⑥]）来审理的传统型开设赌场案件进行了认真调研。笔者在中国裁判文书网上将十个基层法院涉及的331起案件的判决书以及中院审理的17起情节严重的二审案件判决书全部调出，对348份判决书中涉及的每一起案件的获利金额、赌资数额、参赌人数、持续时长、量刑结果等信息列成表格进行详细梳理、分析，并归纳和总结出具有共性的特点，并试图寻找获利金额与案件占比之间的线性关系。

四、H市法院近五年办理传统赌场案件的情况

（一）H市十个基层法院办理传统赌场案件情况

    1.FX法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	0	0	0	0	0
受案数量	8	11件	12件	12件	10件	53件
情节严重占比	0	0	0	0	0	0

表1：FX法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	25件	15件	12件	8件	5件
所占比例	41.17%	28.30%	22.64%	15.09%	9.43%

表2：FX法院近五年办理开设传统赌场案件的违法所得情况

特点分析：第一，未比照执行两《意见》。检察机关从未在个案中指控情节严重，法院也从未认定。第二，案件数量呈上升趋势。第三，上诉率较低，被告人从未以量刑较重为由提起上诉。第四，自由刑多集中在1年以下，最高刑期仅为2年3个月（累犯），且管制、拘役和缓刑适用率较高，除累犯和前科人员外，几乎全部适用缓刑或管制。第五，量刑整体呈现出一定的轻刑化倾向。

    2.FD法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	0	0	0	0	0
受案数量	3	7件	21件	21件	0	52件
情节严重占比	0	0	0	0	0	0

表3：FD法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	9件	2件	1件	0	0
所占比例	17.31%	3.85%	1.92%	0	0

表4：FD法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（52件）

    特点分析：第一，未比照执行两《意见》，从未在个案中认定过情节严重。第二，被告人非法所得金额明显普遍偏低，52个案件中仅有2起案件非法所得金额超过5万元。第三，从未适用过管制。第四，缓刑适用率较高，除累犯和前科人员外，几乎全部适用缓刑。第五，最高刑为1年实刑，且被告人为累犯。第六，量刑整体上偏轻。

    3.CF法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	1件	2件	3件	0	6件
受案数量	0	4件	8件	9件	2件	23件
情节严重占比	0	25%	25%	33.33%	0	26.09%

表5：CF法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	6件	3件	3件	1件	1件
所占比例	26.09%	13.04%	13.04%	4.35%	4.35%

表6：CF法院近五年办理开设传统赌场案件违法所得情况（23件）

    特点分析：第一，严格比照执行两《意见》，非法获利超过3万元即认定情节严重。该院认定的6个情节严重案件中，非法所得数额分布情况为：2个3万多无，1个4万多元，2个10万元，1个20万元。第二，缓刑、拘役适用率较低，从未适用过管制。第三，最高刑期4年6个月（获利20万元），量刑整体上明显偏重。第四，在获利3万元以下未认定情节严重的案件中，量刑也较重。

    4.LJ法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	4件	4件	3件	6件	0	17
受案数量	15件	22件	13件	15件	0	65件
情节严重占比	26.67%	18.18%	23.08%	40%	0	26.15%

表7：LJ法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	27件	21件	12件	8件	6件
所占比例	41.54%	32.31%	18.46%	12.31%	9.23%

表8：LJ法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（65件）

    特点分析：第一，比照执行两《意见》不彻底，弹性比较大，裁判尺度不统一。如2017年，有被告人非法获利5万元被认定为情节严重；同年，有被告人非法获利9万元未予以认定。第二，在认定共同犯罪中的情节严重时，未按照各共犯人累计所得计算非法所获利金额，而是侧重于衡量各被告人非法所得金额。即使各共犯累计非法所得数额较高，如个人非法所得较少，一般也不认定为情节严重。

    5.CH法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	4件	9件	5件	9件	0	27件
受案数量	8件	17件	28件	20件	0	73件
情节严重占比	50%	52.94%	17.86%	45%	0	36.99%

表9：CH法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	25件	13件	9件	6件	4件
所占比例	34.25%	38.46%	12.33%	8.22%	5.48%

表10：CH法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（73件）

    特点分析：第一，严格比照执行两《意见》，非法获利超过3万元即认定情节严重，有一个案件参赌人数超过120人次也被认定为情节严重。第二，被告人非法所得金额普遍较低。第三，从未适用过管制。第四，缓刑适用率较低，超过60%的被告人被判处实刑。第五，最高刑为5年实刑，全市最重。第六，量刑整体上在全市最重。

    6.YH法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	3件	1件	2件	1件	7件
受案数量	0	7件	4件	5件	1件	17件
情节严重占比	0	42.86%	25%	40%	100%	41.18%

表11：YH法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	8件	5件	2件	1件	1件
所占比例	47.06%	29.41%	11.74%	5.89%	5.89%

表12：YH法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（17件）

    特点分析：第一，严格执行两《意见》，非法获利超过3万元即认定情节严重（2018年有一例约3万元未认），认定情节严重的案件占全部开设传统赌场案件的比例较高，为全市第一。该院认定的7个情节严重的案件中，违法所得金额分布情况为：2个3万多元，3个6万元，1个10万元，1个114万元。第二，案件数量呈下降趋势。第三，从未适用过管制、拘役。第四，最高刑3年10个月（获利6万元）。第五，量刑整体上明显偏重，打击面较大，有罪刑失衡之嫌。

    7.SS法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	1件	0	0	0	1件
受案数量	0	6件	0	0	0	6件
情节严重占比	0	16.67%	0	0	0	16.67%

表13：SS法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万元以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	2件	2件	2件	1件	1件
所占比例	33.33%	33.33%	33.33%	16.67%	16.67%

表14：SS法院近五年办理开设传统赌场案件违法所得情况（6件）

    特点分析：第一，案件数量较少，只有2016年的6件，其余5年均未受案。第二，无法判断是否比照执行两《意见》执行，裁判尺度不统一。受理的6起案件中只有两起获利金额超过3万元，分别是10万元、30万元，认定情节严重的案件非法所得金额为10万元，而非法所得金额为30万元的案件未予以认定。第三，缓刑适用率较高。6案共涉及的14名被告人中，只有2人被判处实刑（其中1人为累犯）。

    8.BH法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	2件	0	0	0	2件
受案数量	1件	4件	8	5	1	19件
情节严重占比	0	50%	0	0	0	10.53%

表15：BH法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5元以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	7件	4件	3件	3件	1件
所占比例	36.84%	21.05%	15.79%	15.79%	5.26%

 表16：BH法院近五年办理开设传统赌场案件违法所得情况（19件）

    特点分析：第一，未比照两《意见》执行。如，在许某非法获利金额8万元、刘某非法获利32万元的案件中，均未被认定情节严重。第二，认定情节严重的案件只有1件，且院内裁判尺度不统一。如，2016年被告人赵某某获利金额19万元被认定情节严重，而2017年被告人刘某、朱某获利32万元，却未被认定。第三，获利3万元以上的有7件，分别为3万元、5万元、4.1万元、8万元、10万元、19万元、32万元。

    9.GX法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	1件	0	0	0	0	1件
受案数量	1件	0	1件	2件	0	4件
情节严重占比	100%	0	0	0	0	25%

表17：GX法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	3件	2件	1件	1件	0
所占比例	75%	50%	25%	25%	0

表18：GX法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（4件）

    特点分析：第一，未比照两《意见》执行。如，陶某甲等人开设赌场非法获利6万元，未认定情节严重。第二，案件数量只有四件，全市最少。第三，四个案件中其中三个的获利金额分别是：4万余元、6万元、30.4万元，只有非法获利金额30.4万元的案件被认定为情节严重。

    10.LY法院

统计年度 案件数量	2015年	2016年	2017年	2018年	2019年	合计
情节严重	0	1件	0	1件	0	2件
受案数量	1件	6件	3件	9件	0	19件
情节严重占比	0	16.67%	0	11.11%	0	10.53%

表19：LY法院近五年开设传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	7件	6件	2件	2件	2件
所占比例	36.84%	31.58%	10.53%	10.53%	10.53%

表20：LY法院近五年开设传统赌场案件违法所得情况（19件）

    特点分析：第一，未比照两《意见》执行。如，张某生等人非法获利7万元，未认定情节严重。第二，从未适用管制。第三，认定情节严重的两个案件系同一案件在2016年和2018年分开审理，被告人非法获利金额179.6万元。

    （二）H市中院对传统赌场案件的二审情况

    为全面了解全市开设传统赌场“情节严重”上诉案件的审理情况，笔者在中国裁判文书网上选择“开设赌场罪”“情节严重”“安徽省H市中级人民法院”“二审”等四个关键词进行检索，共检索到了一审法院认定情节严重的17件上诉案件的二审裁判文书。案件分布如下表所示：

地区 案件	FX	FD	CF	LJ	CH	YH	SS	BH	GX	LY	全市
案件 数量	0	0	5件	6件	5件	0	0	1件	0	0	17件

表21：H市中院近五年传统赌场情节严重上诉案件的二审情况

    针对该17例样本进行分析，可以得出如下结论：

    第一，被告人多以量刑较重，一审法院认定情节严重没有事实和法律依据为由，提起上诉。第二，中院充分尊重一审法院对情节严重的认定，不管一审以什么标准认定“情节严重”，中院从未改变一审法院对“情节严重”作出的认定。第三，在17件上诉案件中，维持12件，改判5件；改判的5个案件中，有3件为刑期调整，2件为实刑改缓刑。第四，认定“情节严重”上诉的二审案件，多集中在CF、LJ、CH。

    （三）H市基层法院审理传统赌场案件的特点

    1.H市基层法院调研数据汇总

地区 案件	FX	FD	CF	LJ	CH	YH	SS	BH	GX	LY	全市
情节 严重	0	0	6	17件	27件	7件	1件	2件	1件	2件	63件
受案 数量	53件	52件	23件	65件	73件	17件	6件	19件	4件	19件	331件
所占 比例	0	0	0.26	0.26	0.37	0.41	0.17	0.12	0.25	0.11	0.19

表22：H市十个基层法院近五年传统赌场受案数与情节严重认定情况

获利金额 案件占比	3万以上	5万以上	10万以上	15万以上	20万以上
受案数量	119件	73件	47件	31件	21件
所占比例	35.95%	22.05%	14.20%	9.37%	6.34%

表23：H市十个基层法院近五年传统赌场违法所得分布情况（331件）

    2.H市法院审理传统赌场案件的特点分析

    根据调研，H市传统赌场案件总体呈现以下显著特点：

    （1）全市十个基层法院对两《意见》的执行情况大致可以归纳为：两大类四小类。第一大类是比照执行型。该大类中又可分为两小类：第一是严格比照执行型，此类地区包括CF、CH、YH；第二是比照执行不彻底型，如LJ。

第二大类是未比照执行型。该大类中又可分为两小类：第一是从未认定型。即从未执行两《意见》，从未认定过情节严重。如FX和FD在过去五年审理的53件、52件案件中从未认定过情节严重。第二是认定“情节严重”不统一，比较随意，无规律可循，此类地区有LY、BH、SS、GX。这可能与法检两家未达到一致意见，同一检察机关的不同承办人对是否指控情节严重存在不同的做法有关。如，针对相近的事实和情节，有的公诉人指控情节严重，有的则未指控。

 

 

表24：H市十个基层法院执行两《意见》情况汇总

（2）开设传统赌场和利用赌博机开设赌场的案件数量在县域和城区呈现严重的两极分化趋势。FX、FD、CF、LJ、CH等五个县法院开设传统赌场的案件较多，合计266件，占全市案件总数的80.36%。而YH、SS、BH、GX、LY等五个城区法院赌博机案件数量较多，传统实体赌场案件较少。主要原因在于：在县域广大农村地区，多是熟人社会，纠集人员开设传统赌场相对简单；而城区人口密度大，超市、商店、楼堂馆所、游乐场所众多，利于摆放赌博机吸引参赌者。

（3）全市法院裁判尺度不统一，相近事实量刑差别较大。从整体量刑上来看，FX、FD呈现出轻刑化倾向，而CF、CH、YH的处罚则明显较为严厉。同时，全市法院不光在情节严重的认定上存在尺度严重不统一的现象，在非法获利3万元以下的案件中同样存在量刑畸轻畸重的现象。

（4）同一法院内部裁判尺度也存在不统一的现象。即，非法获利较少、罪行较轻的案件被认定为情节严重，而同一法院审理的非法获利较多、罪行较重的案件，却没有被认定为情节严重，如BH法院、LJ法院。这可能是因部分法检人员未对此问题做过研究，缺乏交流和思考，敏感性不够。

五、认定“情节严重”应以重罪占比为考量标准

（一）“以重罪比例定获利金额”的科学性

一方面，尽管开设传统赌场目前缺乏对情节严重的认定标准，但传统赌场的危害性并不低，面对传统赌场越来越高的涉案金额，人民法院显然不能以法无明文规定为由一律不予认定。另一方面，结合本文对H市审判现状的调研来看，如果严格比照两《意见》执行，则意味着将有超过35.95%案件被认定为情节严重，大量被告人将会被判处3年以上10年以下有期徒刑。显然，这一比例过高，打击面过大，导致量刑畸重，造成新的罪刑不均衡，亦与朴素的正义观念不符。

根据我国刑法理论的通说，轻罪和重罪的划分标准一般是3年。轻罪将享受前科封存、轻缓处理等制度性优待，以利于罪犯回归社会。在当前严重暴力性犯罪呈下降趋势的大背景下，轻罪应占多数的现象已经在司法实践中得以体现。从实践来看，各地法院轻罪案件一般占总受案数的80%-90%之间。如，重庆市2011年至2015年被判处轻罪的罪犯占全部罪犯的比例分别为81.92%、83.91%、86.22%、88.02%和88.65%，被判处3年有期徒刑以下的平均比例为85.74%[⑦]。

结合这一数据进行逻辑推演，可以认定开设赌场罪情节严重的案件最多占全部开设赌场案件的20%。也即，认定开设传统赌场罪情节严重的案件占全部开设传统赌场案件比例的10%-20%，是比较符合司法规律和当前司法实务需要的。

（二）认定“情节严重”的合适标准

通过对H市近五年来审结的331件传统型开设赌场案的分析，可以发现，如果将违法所得15万元以上作为情节严重的认定标准，则情节严重的案件占所有传统型赌场案件的比重将至少保持在9.37%以上。同时，考虑到该比例每年的浮动性，H市经济社会的发展速度和居民消费增长水平，以及还存在赌资数额和参赌人数等其他认定情节严重的情形，笔者认为，以违法所得15万元作为情节严重标准，可实现贯彻宽严相济的刑事政策的目的，具有科学性和合理性。

与之相应的，赌资数额标准也应提高至150万元以上。至于参赌人数标准的问题，笔者认为，由于参赌人数的准确认定一般相当困难，如果确有证据证实的参赌人数累计达到了一定人数，说明该赌场规模已经相当大，足以认定其达到情节严重的标准，故可将参赌人数适当提高至150人以上。

毋庸置疑，认定开设传统赌场案件中的情节严重，总体上还是应当依据一般认定情节严重的方法，从赌场规模、组织严密程度、赌资金额、参赌人员、赌博方式、持续时间、非法获利、社会危害性等方面综合认定。但是，为统一裁判标准，维护实质正义，还是非常有必要进行适当的量化。笔者在掌握相关数据的基础上，按照“以比例定金额”的总体思路，以重罪占比10%以上作为划分参考标准，据此提出了以下具有H市本地特色的“情节严重”认定标准：

开设传统实体赌场，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）违法所得累计达到15万元以上的；

（2）赌资数额累计达到150万元以上的；

（3）参赌人员累计达到150人以上的；

（4）招揽未成年人参与赌博的；

（5）其它情节严重的情形。

六、对办理开设传统赌场案件的建议

（一）建议侦查机关针对性的收集证据

由于违法所得、赌资数额、参赌人员等案件事实的认定，主要依靠证人证言以及相关人员的供述和辩解等言词证据，一般难以通过其他非言词证据予以直接证实。因此，建议侦查机关在对传统赌场案件取证时，要特别注意言词证据之间的相互印证，注重收集与情节严重认定有关的证据材料。

（二）建议检察机关提出情节严重的指控

情节严重属于对被告人不利的重大事实，被告人和辩护人对此享有辩护的诉讼权利，在检察机关未直接指控，或者在指控后未予以变更起诉的情况下，人民法院不宜径直作出情节严重的认定，并据此判处被告人3年以上的有期徒刑。否则，这会剥夺被告人和辩护人对情节严重的辩护机会，有违程度正义。因此，各地法院可与当地检察机关以（公）检法联席会的方式进行充分沟通，建议检察机关在准确认定事实的基础上，在具体的案件中提出情节严重的指控。

（三）建议全市司法机关统一案件办理尺度

传统赌场是容易滋生其它衍生犯罪的温床，开设赌场的行为历来也是司法机关打击的重点，当前各地检察机关对是否指控情节严重把握不一，各地法院的裁判尺度掌握不一，差别较大，一定程度上影响了司法权威。这种状况，应当引起各地司法机关的高度重视，并研究解决，在今后的工作中适当、稳步、有序规范此类案件的处理。全市法院应提高敏感性，本着“罪责刑相统一”原则，做到宽严相济，罚当其罪，对于事实、情节相似的案件所判处的刑罚应当在全市范围内基本均衡，确保裁判法律效果和社会效果的统一。